“想不通这里面能怎么运作？行，那我就再提醒你一句——其实，二审真的比一审好糊弄。”
冯见雄抿了一口茅台，说出了一句让刘教授颇感不按常理出牌的话。
“愿闻其详。”刘教授的神态，一如既往地凝重。
“你也是圈里人，常识我就不多说了。你也知道，去年一年，国家知产局新审过的专利数量是40多万件，而算上往期历年沉淀的、还没过保护有效期的专利数量，总共得有200多万件。
而‘现有技术’的范畴，可不仅仅包括当前公开的专利，还包括各国学术期刊、学术会议公开的最新成果。林林总总加起来，总共上千万件技术都是有的……”
“虽然国家知产局按照国际惯例，分了八个大部、下面累计几百个大类、上千个小类、几千个组。但是以如今这个时代的科技大爆炸，每个细分小类下的前沿技术依然有几万种……”
“当一个新的发明专利申请递交上来的时候，审查员要怎么判断这个技术到底有没有新颖性和创造性呢？要怎么和现有技术去对比呢？
打个比方，就算我今天申请的，仅仅是一个‘可以遇到下雨自动收衣服的智能晾衣架’，我敢说符合这个关键字检索条件的同类技术文件，仍然可以找出几百几千个之多！这点都是常识，你也知道的。
这时候，如果一审的审查员要穷尽这几千份现有技术文件、把这些文件都和新的申请的技术原理对比一遍，确定新颖性。甚至把这几千份现有技术各种排列组合、确定新申请的创造性——那完蛋了，估计一个审查员一年只能审过几个发明专利了。
别说靠国家知产局目前这千儿八百个审查员不够用，就是雇佣十万个审查员，都完成不了这么多工作量！
因此，众所周知，审查员在否掉一个发明申请的时候，是不会穷尽一切可能性的，他们采取的是‘一票否决制’——也就是说，申请文件A送来了，我检索一下，发现有一千件在先的、跟这个申请大同小异的现有技术。
然后我拿我自己估摸最有可能否掉新申请的1、2、3对比文件、跟新申请对比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已经够用了，那么4、5、6一直到999号文件，我就没必要看了，这样就节约了大量的时间。直接发第一次《审查意见通知书》，告诉申请人：根据1、2、3，就足以证明你的发明不够创新，滚吧！
再然后，申请人就会一次修改、陈述，修改之后，往往限缩了他要求保护的范围、或者做了别的调整，让他的申请文件看起来满足了和1、2、3的对比。但这时，审查员并不放弃，他才会继续拿4、5、6和申请文件对比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知书、告诉对方没戏……
如是好多回，直到最后不给修改机会，出“驳回申请”的裁定——然后如果当事人再不服，就是我们前面提到的、新旧解释有分歧的‘二审’程序了。”
“这些常识我都知道，然后呢？”刘教授虽然还是听得很认真，但并没有发现干货，也就只能是耐着性子，唯恐漏掉了点儿什么。
冯见雄伸出两根手指头，比划着说，语气也凝重了些：“这里面，你没发现就有问题了吗？一审的审查员，是有‘全面、充分检索’现有技术的法律义务的。
也就是说，他用1、2、3驳回申请后，哪怕当事人改了，符合了1、2、3；但审查员还能继续拿4、5、6去驳倒、再改再符合还能拿7、8、9……只要当事人改一次，审查员就有义务再找找可不可能根据修改后、又有别的最接近现有技术，来否掉这项申请。
而二审的审查员，事实上是没有‘全面、充分检索’现有技术的义务的，或者说，法律上比较模棱两可、事实上、客观技术上也不可能做到。
因此，假设今天这个申请A，是被一审审查员最后用7、8、9现有技术的组合给否了，然后当事人不服、然后找复审委二审复议、复审委让他改、他也确实把文件改得符合了对7、8、9有新创性——这时候，会发生什么情况？那就是按照新的解释，复审委发现该申请符合对7、8、9有新创性，就能直接改判授予专利权了！
而旧的解释呢？旧的是不能直接授予专利权的，只能‘发回重审’。而一旦发回重审，一审审查员发现申请人把文件改得符合7、8、9了，那是可以继续再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孙孙无穷匮也的——这时候，你还觉得一审程序和二审程序通过一项发明的难度是一样的么？”
“嘶——没想到竟然真的可以这样！”刘渊明倒抽了一口凉气。
冯见雄把话说到这个份儿上，刘渊明心中隐隐约约、模模糊糊那团“二审如果有权直接授权的话、似乎真的比一审容易过”的念头，才算是豁然开朗、拨云见日。
然而，这还不算完。
虽然知道了结论，刘教授却发现自己只是知其然而不知其所以然。
“我原先也隐约觉得有这种可能，但是……为什么会这样呢？我竟然无法想通这一点背后的法理学原理……为什么二审的审查员，就不会去想尽办法找‘在申请人修改后、现有技术库里其他更有可能成为最接近现有技术的现有技术’呢？为什么二审的审查员，在找现有技术方面，实际能力就是比一审审查员差呢？”
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